quinta-feira, 14 de outubro de 2010

DISTINÇÃO ENTRE CARGO PÚBLICO E FUNÇÃO PÚBLICA e DIREITO DO TITULAR DO CARGO PÚBLICO


DISTINÇÃO ENTRE CARGO PÚBLICO E FUNÇÃO PÚBLICA

A organização geral do funcionalismo é uma exigência da Constituição (art. 37,I) que determina que todo o cargo público só pode ser criado por lei.

Não há como se confundir cargo com função pública. A idéia de função pública está relacionada com atividade, atribuição, conforme demonstrado no item primeiro deste trabalho. Cargo, por sua vez, no seu sentido etimológico, pode ser traduzido como incumbência.

Sob o aspecto material representa o lugar onde o servidor desempenha sua atividade específica.

Cargo público é portanto,

¨       o lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas,  e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por seu titular, na forma estabelecida em lei.  Ex.: Auditor Fiscal do Tesouro Nacional (AFTN), Técnico do Tesouro Nacional (TTN), Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Agente Administrativo, Procurador do Estado, etc.

Função pública é

¨       a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou individualmente a determinados servidores de serviços eventuais.


Todo o cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As funções do cargo são definitivas, como ensina Hely Lopes Meirelles, enquanto as funções autônomas são provisórias.  Daí porque as funções permanentes da Administração devem ser desempenhadas por titulares de cargos e, as transitórias, por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente.

Os cargos são distribuídos em classes (agrupamento de cargos da mesma profissão e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos) e carreira (agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço). O conjunto de carreiras e cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos órgãos da Administração.

Assim, cargo de carreira é escalonado em classes, para acesso privativo de seus titulares, até a mais alta hierarquia profissional.  Já o cargo de chefia é o que se destina à direção dos serviços.

Um quadro administrativo, portanto é composto de cargos de carreira e cargos isolados, considerados aqueles como de caráter dinâmico que possibilitam ascensão do funcionário na escala hierárquica. Contrario sensu  os cargos isolados não oferecem condições de promoção.

O magistério superior, por exemplo, é uma carreira, porque resulta do agrupamento das classes seguintes: professores assistentes, adjuntos e titulares.

DIREITO DO TITULAR DO CARGO PÚBLICO

Entre os direitos do titular do cargo público está o da estabilidade, mas esta restringe-se ao exercício, às prerrogativas da função, pois o cargo não é apropriável pelo servidor.

A administração, por isto mesmo, pode alterar os cargos públicos ou os serviços, independentemente da aquiescência de seu titular, como já vimos, visto que este não tem direito adquirido à imutabilidade de suas atribuições. Hely Meirelles doutrina:

O funcionário tem direito adquirido à permanência no funcionalismo, mas nunca adquirirá direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra estatutária.

Segue dizendo o mestre:

Enquanto subsistir o cargo, como foi provido, o seu titular terá direito ao exercício nas condições estabelecidas pelo Estatuto, mas se se modificar a estrutura, as atribuições, os requisitos para o seu desempenho, lícita é a exoneração, a disponibilidade, a remoção ou a transferência de seu ocupante, para que outro o desempenhe na forma da lei. O que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize. (Op. Cit., pág. 365)

Temos, a título de exemplo,  na carreira de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional uma mudança de nomenclatura de cargos e atribuições, onde os cargos de Fiscais de Tributos Federais e Controladores de Arrecadação, forma extintos em 1985 e transformados no atual AFTN, consoante Decreto-lei n° 2.225/85, sem que isto tenha causado qualquer furor nos tribunais.

quarta-feira, 13 de outubro de 2010

LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO


Processo   626857-1 Apelação Cível
Data    06/10/2010 16:23
Apelação Cível e Reexame Necessário nº 626.857-1, da Vara Cível e Anexos da Comarca de Andirá.
Relator: Juiz Substituto em 2º Grau Fernando César Zeni
Apelantes: Adriana Aparecida da Silva e outro
Apelado: Município de Andirá
Rec. Adesivo: Município de Andirá
Apelados: Adriana Aparecida da Silva e outro

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. MENOR QUE CAIU EM GALERIA FLUVIAL E VEIO A ÓBITO. DANO MORAL. MAJORAÇÃO. DANO MATERIAL DEVIDO AOS PAIS, QUE SÃO TRABALHADORES RURAIS DE BAIXA RENDA. APELO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE E RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. 1. "A indenização por dano moral tem caráter dúplice, pois tanto visa a punição do agente quanto a compensação pela dor sofrida, porém a reparação pecuniária deve guardar relação com o que a vítima poderia proporcionar em vida, ou seja, não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva. (RT 742/320)" 2. É dever do Município manter as vias públicas em boas condições de conservação e de fiscalizar os serviços das concessionárias, visto que para aquele que sofre o dano, pouco importa quem tenha feito o buraco ou deixado de consertá-lo. É dever do Município fiscalizar toda e qualquer obra ou perigo iminente que possa atingir o cidadão dentro de seu território, não se eximindo do dever de indenizar ao argumento de que o bueiro que estava sem a tampa encontrava-se dentro da propriedade de concessionária de serviço púbico (ALL ­ América Latina Logísitica). 3. "A morte do filho menor em acidente, mesmo que à data do óbito ainda não exercesse atividade laboral remunerada, autoriza os pais, quando de baixa renda, a pedir ao responsável pelo sinistro a indenização por danos materiais, resultantes do auxílio que futuramente o filho poderia prestar-lhes. (...) (STJ ­ Resp. 555.036/MT, 3ª Turma, rel. Min. Castro Meira)"

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível nº 626.857-1, da Vara Cível da Comarca de Andirá.

Este recurso, apresentado por Adriana Aparecida da Silva e outro, impugnou parte da sentença proferida nos Autos 440/06, no que pertine a condenação da parte vencida ao pagamento de dano moral em R$ 25.000,00, em razão da morte do menor Luiz Gustavo da Cruz dos Santos, o qual foi sugado por um bueiro que estava aberto, causando-lhe a morte. Sustenta que a condenação em casos desta natureza deve ser, no mínimo, em trezentos salários mínimos para cada um dos litigantes, em razão do trauma que a família do jovem sofreu e sofrerá com sua ausência.
Pede a reforma da sentença.

Contrarrazões às f. 281/284.

Recurso adesivo apresentado pelo Município de Andirá às f. 287/294, requerendo o reconhecimento da ilegitimidade do Município, visto que a obrigação de manter o local em conservação adequada e segura seria da ALL ­ América Latina Logística, que é a proprietária do local em que ocorreu o acidente. Que o menor não contribuía para a o custeio das necessidades da família, não podendo ser condenado o Município em dano material, fixado em 2/3 do salário mínimo. Alega que a morte, por si só, não presume a perda material. Requer, ainda, a revisão do valor do dano moral.

Resposta ao recurso adesivo às f. 313/318.

A Procuradoria Geral da Justiça não opinou no caso.

É o relatório.

Primeiramente, o Município de Andirá deveria ter apresentado recurso voluntário no que pertine a fixação de dano material, visto que este recurso, por aderir ao principal, não admite inovação. Porém, como a jurisprudência recente tem admitido este tipo de manobra (STJ ­ REsp. 864.579, 2ª Turma), permitindo ao Município, que já dispunha de prazo em dobro, recorrer com novos argumentos, cedo minha irresignação a este entendimento, nada prudente.

Analiso, conjuntamente, o recurso voluntário e o adesivo.

Destaco, de início, que o dever de indenizar decorre do art. 186 do Código Civil combinado com o inciso X, do art. 5º, da Constituição Federal, que assim dispõem:
"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 5º - (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Para caracterizar o direito à reparação de danos devem concorrer o ato culposo do agente, a lesão causada e o nexo entre os dois primeiros elementos, caracterizadores da responsabilidade civil.

No caso em comento, como os apelantes se insurgiram somente em relação ao valor arbitrado a títulos de danos morais, não se faz necessária a análise da culpa e do nexo causal, os quais já foram devidamente comprovados nos autos e reconhecidos na sentença impugnada.

Para a fixação da indenização por dano moral, inexiste no ordenamento jurídico norma específica para regular o seu quantum, ficando a cargo do Magistrado a tarefa de definir o valor a ser arbitrado, observando as peculiaridades do caso concreto, como as circunstâncias que o envolveram, sua gravidade, a condição pessoal do autor do ilícito e da vítima, não devendo o valor indenizatório servir para enriquecimento sem causa.

Neste contexto, deve o Juiz atender aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, observadas as condições do ofendido e do bem jurídico lesado, não podendo a indenização constituir fonte de
enriquecimento, nem tampouco ser de valor inexpressivo a impedir a compensação do sofrimento provocado pela ofensa.

Neste sentido, tem-se decidido:

"No arbitramento do valor do dano moral é preciso ter em conta o grau em que o prejuízo causado terá influído no ânimo, no sentimento daquele que pleiteia a reparação. A intensidade da culpa. A violência, as circunstâncias em que ocorreu o evento danoso poderão informar o critério a ser adotado em tal arbitramento, árduo e delicado, porque entranhado de subjetividade. (RT 602/180)"

"A indenização por dano moral tem caráter dúplice, pois tanto visa a punição do agente quanto a compensação pela dor sofrida, porém a reparação pecuniária deve guardar relação com o que a vítima poderia proporcionar em vida, ou seja, não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva. (RT 742/320)"

No plano doutrinário, o dano moral: "... se trata de prejuízos que não atingem em si o patrimônio, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo. O patrimônio não é afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer mais". (...) "Há a ofensa de bens de caráter imaterial - desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens como a integridade física, a saúde, a correção estética, a liberdade, a reputação. A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza fisica ou de natureza moral". "Violam-se direitos ou interesses materiais, como se se pratica uma lesão corporal ou um atentado à honra: em primeira linha causam-se danos não patrimoniais, v.g., os ferimentos ou a diminuição da reputação, mas em segunda linha podem também causar-se danos patrimoniais, v.g., as despesas de tratamento ou a perda de emprego". (Inocêncio Galvão Telles Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 6ª edição, p. 375)." Ou, ainda, conforme lição de Carlos Roberto Gonçalves:

"O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta. Desse modo, não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra demonstrar em juízo que sentiu a lesão (...). (Responsabilidade Civil - Saraiva, edição 2003, p. 552-553)"

A sentença fixou o dano moral em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), sendo que tal valor será rateado pelos requeridos, cada um respondendo por R$ 12.500,00.

Este valor, contraposto ao que ocorreu ­ morte de um menor de sete anos, é irrisório e não acompanha o que tem sido decidido por esta Câmara e este Tribunal. A perda tem reflexos de toda ordem, tanto moral, que afeta o psicológico, quanto material, voltada para aquilo que o menor deixou de produzir.

A doutrina acima encerra qualquer digressão sobre o tema perda de filho por omissão do Município.

O menor Luiz Gustavo simplesmente brincava em determinado local, ocasião em que estava chovendo, e foi sugado por um bueiro que estava ao céu aberto. Sua inocência não poderia prever o perigo que havia no local, visto que não se espera que omissões comuns como esta ainda existam. A verificação de adequadas condições de habitabilidade de determinado local devem ser presumidas, porquanto os cidadãos, que pagam regularmente o IPTU, taxas, contribuições, etc., esperam do poder público e da iniciativa privada segurança mínima para que as pessoas possam circular com segurança.

Os impostos acima mencionados devem ser convertidos em direitos sociais, previstos no art. 6º da CF, e dentre eles, está a segurança, que em um sentido amplo, refere-se não só a segurança preventiva e repressiva, que é feita pelas Polícias Militar e Civil, mas segurança como forma de garantir sua integridade física e moral.

Desta forma, a indenização de um menor de sete anos deve corresponder a valores mais dignos e esta Câmara assim tem entendido, sobretudo porque a expectativa de vida que os pais de Luiz Gustavo tinham em relação ao filho foram podadas por ineficiência dos governantes locais, quando omissos em fiscalizar as atividades de empresa privada em seu território.

Portanto, o valor do dano moral deve ser elevado para R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), condenação esta de caráter individual, ou seja, cinqüenta mil para o pai e cinqüenta mil para a mãe, valor que em hipótese alguma servirá para recompor a perda. A única justificativa é para compensar, de alguma maneira, o trágico evento ocorrido.

Esta condenação, por óbvio, deverá ser rateada entre Município e a concessionária ALL.

Refiro-me ao Município, porque no tocante a sua legitimidade, não resta dúvida que tem o dever de fiscalizar atividades de alto risco que são desenvolvidas no seu território.

Observe-se que as provas documentais comprovam que no local, apesar de ser propriedade da ALL, o bueiro estaria aberto há meses e pelo local passam diversos transeuntes, segundo notícia veiculada em jornal local (f. 77), o mesmo ocorrendo às f. 76 e fotografias anexadas à partir da f. 78.

Repita-se que incumbe ao Município o dever de zelar pela segurança do sistema de trânsito e adjacências, como manter bueiros em estado regular de conservação, além de conservação de vias de circulação dentro de seus limites urbanos.

Neste contexto, responde pelos danos físicos, materiais e morais produzidos em particulares, em razão da ausência de regular e eficaz sinalização alertando sobre obras ou perigos iminentes, inclusive em local em que a concessionária de serviço público ALL exerce suas atividades.

O dever de sinalização adequada cabe aos agentes municipais, visto que tal mister se refere à sua função originária, não sendo possível transmitir tal tarefa para terceiros, no caso concessionário de serviço público, que tem treinamento e função diversos, mas que também poderia evitar o ocorrido.

A jurisprudência mais recente e que se adapta ao caso, tem decidido o seguinte:

"APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO DE CURITIBA E DA COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ. PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO À MAJORAÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. DETRITO DEIXADO NA CALÇADA APÓS REALIZAÇÃO DE OBRA PÚBLICA DE SANEAMENTO. QUEDA. NEGLIGÊNCIA. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADEQUAÇÃO. RECURSOS DA AUTORA E DO MUNICÍPIO DE CURITIBA. DESPROVIMENTO. RECURSO DA COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR. PROVIMENTO PARCIAL. (TJPR - AC 594.977-9, 2ª CC, Rel. Des. Cunha Ribas - Unânime - J. 17.11.2009)"

"INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - Queda de munícipe quando trafegava com motocicleta em via pública - Buraco aberto por autarquia (SAAE) - Responsabilidade solidária desta última e do Município, dada a ausência de sinalização e fiscalização por agentes municipais - Negligência reconhecida - Lesão física comprovada - Existência de nexo de causalidade que conduz ao dever de indenizar - Pretensão de indenização dos danos morais - Ausência de prova que torna indevido o dever de indenizar - Aplicação da Lei n. 11.960/09 - Ação ajuizada antes de seu advento - Não cabimento - Procedência parcial da ação corretamente pronunciada em primeiro grau - Apelos da autora e da Municipalidade improvidos. (TJSP - Apelação 990101290707, 8ª Câmara de Direito Público, Relatora Desª Silvia Meirelles, j. em 05.05.2010)"

"ACIDENTE DE TRÂNSITO. Indenização. Buraco na via pública. Alegação de ilegitimidade da Prefeitura porque o buraco fora provocado pela Sabesp. Irrelevância Dever do Município manter as vias públicas em boas condições de conservação e de fiscalizar os serviços das concessionárias. Para o direito do autor pouco importa quem tenha feito o buraco ou deixado de consertá-lo. Hipótese de responsabilidade objetiva. Estragos ao veículo compatíveis com impacto contra algum obstáculo na via pública Sem controvérsia quanto ao valor dos danos Recurso não provido. (TJSP - Apelação 994060725655, 12ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Edson Ferreira, j. em 10.02.2010)"

"RESPONSABILIDADE CIVIL - Queda em via Pública - Extinção sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva da Prefeitura Municipal de São Paulo - Dever do Município em fiscalizar a realização de obra de permissionário e de conservação dos logradouros, calçadas e ruas - Extinção afastada - Art. 515, §3°, do CPC - Recurso parcialmente provido. É responsável a Prefeitura Municipal solidariamente pelos atos de seu permissionário que não recompõe o passeio público, deixando-o na condição original, após execução de obra de expansão de telefonia RESPONSABILIDADE CIVIL - Queda em via Pública - Permissionária de uso temporário - Dever de recompor as calçadas e sarjetas ao anterior estado - Sentença de improcedência reformada - Recurso parcialmente provido. É responsável a empresa-permissionária quando não recompõe o passeio público, deixando-o na condição original, após execução de obra de expansão de telefonia. (TJSP - Apelação 994071680517 (6309065200), 11ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Luis Ganzerla, j. em 08.02.2010)"

Rejeita-se, portanto, a tese de ilegitimidade passiva desenvolvida no recurso adesivo.

Por fim, quanto ao dano material, equivocado o recurso do Município mais uma vez, visto que: "A morte do filho menor em acidente, mesmo que à data do óbito ainda não exercesse atividade laboral remunerada, autoriza os pais, quando de baixa renda, a pedir ao responsável pelo sinistro a indenização por danos materiais, resultantes do auxílio que futuramente o filho poderia prestar-lhes. (...) (STJ ­ Resp. 555.036/MT, 3ª Turma, rel. Min. Castro Meira)" Portanto, como o caso é de pais de baixa renda, ela exercendo suas atividades como trabalhadora rural (f. 18) e ele igualmente (f. 20) evidente que o ônus da prova contrária é do Município, que nada provou.

Ante o exposto, voto pelo provimento em parte do recurso de Adriana Aparecida da Silva e Reginaldo da Cruz dos Santos, para majorar o dano moral em R$ 35.000,00 para cada um, mantida a forma de correção e juros e negar provimento ao recurso adesivo, mantida a sentença em sede de reexame, inclusive no tocante ao ônus de sucumbência.

Acordam os membros integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso de Adriana Aparecida da Silva e Reginaldo da Cruz dos Santos e negar provimento ao recurso adesivo do Município de Andirá, mantendo, no mais, a sentença em sede de reexame.

Presidiu o julgamento o Desembargador Idevan Lopes, sem voto, e dele participaram a Desembargadora Dulce Maria Cecconi e o Desembargador Ruy Cunha Sobrinho.

Curitiba, 21 de setembro de 2010.

Fernando César Zeni Juiz Substituto em 2º Grau

segunda-feira, 11 de outubro de 2010

HABEAS CORPUS. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. INÉPCIA MATERIAL E FORMAL DA DENÚNCIA

Coordenadoria da Sexta Turma

6145) HABEAS CORPUS Nº 161.796 - SP (2010/0022628-8) RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) IMPETRANTE : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : LUIS ANTÔNIO NAMURA POBLACION DECISÃO HABEAS CORPUS. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. INÉPCIA MATERIAL E FORMAL DA DENÚNCIA. ATRIBUIÇÃO GENÉRICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. APROVAÇÃO DA DISPENSA E DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO PELO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. a) A denúncia deve descrever a conduta do agente, de modo a possibilitar o exercício da ampla defesa. b) Se o fato ilícito não for descrito adequadamente, limitando-se o acusador a mencionar que o agente concorreu para a prática do delito, a ação deve ser trancada, por inépcia formal da denúncia. c) Inépcia material da denúncia também caracterizada na espécie, porquanto a dispensa de licitação e a celebração do contrato foram aprovados pelo Tribunal de Contas Estadual. d) Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem. e) Ordem concedida, para trancar a ação penal.

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Luis Antônio Namura Poblacion, sob alegação de coação ilegal por parte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Aduz a inicial que o paciente fora denunciado como incurso nas sanções do artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Mas, a denúncia é formalmente inepta, porquanto se limitou o representante do Ministério Público a transcrever o texto legal, sem descrever, em nenhum momento, elemento essencial do tipo. Acrescenta que não foram observados os requisitos exigidos pelo artigo 41 do Código de Processo Penal, porque não foi descrito o dolo específico necessário para a configuração do delito imputado ao ora paciente, que foi acusado somente por ter, na qualidade de sócio-proprietário da empresa "Futurekids", celebrado contrato supostamente irregular com a Prefeitura Municipal de Avaré/SP. Não existe nenhum elo entre a conduta do paciente e o suposto fato criminoso. Assevera, ainda, que é patente a inépcia material da inicial, porque o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, julgou regular o procedimento licitatório e o contrato. Não procede, pois, a assertiva constante da denúncia de que, em razão da dispensa da licitação, o paciente recebera vultosa quantia, inexistindo dúvida em relação ao benefício por ele auferido. Assim, o recebimento da denúncia caracteriza coação ilegal, diante da ausência de justa causa para a persecutio criminis. Impetrado habeas corpus perante o E. Tribunal a quo, a ordem foi denegada, ratificada por aquela Corte a coação ilegal sofrida pelo paciente em primeiro grau de jurisdição. Pleiteiam os impetrantes o deferimento de medida liminar, para que seja sobrestada a ação penal, até o julgamento do mérito do presente writ; e a concessão da ordem, ao final, para que seja anulada a ação penal, ab ovo, pela inépcia formal e material da denúncia (fls. 1/34). A liminar foi indeferida a fls. 1328/1329, opinando o Ministério Público Federal pela concessão da ordem, em parecer assim ementado (fls. 1334/1339):

Habeas corpus. Artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Irregularidade da contratação por inexigibilidade de licitação. Trancamento da ação penal. Ausência de justa causa configurada. Aprovação do procedimento de inexigibilidade pelo Tribunal de Contas. Conduta atípica. Precedentes. Parecer pelo conhecimento e concessão do writ.

É o relatório. Passo a decidir. O presente habeas corpus foi impetrado, sob alegação de constrangimento ilegal por parte do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual indeferira liminar em writ lá impetrado, com vista ao trancamento da ação penal. O paciente foi denunciado como incurso no artigo 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, nestes termos:

"Consta das inclusas peças de informação, extraídas dos autos do Inquérito Civil nº 026/04, que tramitou pela Promotoria de Justiça da Cidadania desta Comarca de Avará, que, no período compreendido entre os dias 30 de janeiro de 2004 a 17 de março de 2004, na Prefeitura Municipal de Avaré, com sede à Praça Juca Novaes, nº 1169, Centro, nesta cidade e Comarca, Wagner Bruno, qualificado a fls. 420 e 1125 e Regina Célia Custódio Panccioni, qualificada a fls. 1122/1123, agindo em concurso entre si e com unidade de propóstio e desígnios, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei. Consta, ainda, dos sobreditos autos, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima mencionados Luís Antônio Namura Poblacion, qualificado a fls. 272 e 420, na qualidade de sócio-proprietário majoritário da empresa "Futurekids do Brasil Serviços e Comércio Ltda.', CPNJ nº 69;134;831-0001-52, concorreu para a consumação da ilegalidade sobredita, beneficiando-se da inexigibilidade para celebrar contrato com o Poder Público. Segundo se depreende dos autos, Wagner Bruno exerceu o cargo de Prefeito Municipal de Avaré, no período de janeiro de 2001 a dezembro de 2004, no qual Regina Célia Custódio Marques Panccioni exercia o cargo de Secretária Municipal de Educação de Avaré. Nessa qualidade, Wagner Bruno autorizou a contratação da empresa Futurekids do Brasil Serviços e Comércio Ltda., mediante procedimento de inexigibilidade de litação nº 13/04 (processo 61/04), iniciado por solicitação da Secretária Municipal de Educação, Regina Célia Custódio Marques Panccioni, datada de 30 de janeiro de 2004 (fls. 207/215), instruído com a proposta comercial e documentos de habilitação de fls. 216/414, cuja abertura foi autorizada e ratificada em 17 de março de 2004, por Wagner Bruno (fls. 415/417), mesma data em que restou firmado o contrato de prestação de serviços (fls. 420/431, segundo o qual o Município da Estância Turística de Avaré contratou a empresa Futurekids do Brasil Serviços e Comércio Ltda., na pessoa de seu representante Luís Antonio Namura Poblacion, para "fornecimento de Serviços de Informática Educativa, incluindo Projeto Pedagógico, Assessoria, Treinamento e Programas de Microinformática necessários à implantação de informática educacional na rede municipal de ensino", pelo valor de R$1.449.615,36 (um milhão, quatrocentos e quarenta e nove mil, seiscentos e quinze reais e trinta e seis centavos), valor a ser pago em vinte e quatro parcelas mensais, coincidentes com o período de vigência do contrato. Anote-se que a autorização de inexigibilidade de licitação teve como fundamento legal o artigo 25, inciso I da Lei 8.666/93. Contudo, apurou-se que a inexigibilidade de licitação ocorreu fora dos casos previstos em lei, em total afronta ao artigo 37, XXI, da Constituição Federal, artigo 117 da Constituição do Estado de São Paulo e artigos 2º e 25, I e II, da Lei nº 8.666/93. O contrato foi celebrado pela Administração Pública sob o fundamento da impossibilidade de competição, ou seja, sob o enfoque da inexigibilidade, consoante art. 25 da Lei nº 8.666/93, anotando-se que o procedimento de inexigibilidade fora autorizado com menção ao inciso I do referido artigo, ao passo que o parecer jurídico da empresa CONAM (fls. 88/94), que fundamentou a contratação, referiu-se ao inciso II, do dispositivo. Assim, exigia-se, in casu, a observância dos requisitos cumulativos para a inexigibilidade de licitação, conforme dispõem os incisos I e II do art. 25, da Lei nº 8.666/93. No entanto e diversamente, ficou demonstrado que, em desconformidade ao estabelecido no inciso I do aludido dispositivo, havia inúmeras soluções similares à contratada pela Administração Pública e, em momento algum houve efetiva avaliação da situação ela Secretária Municipal de Educação e ou pelo então Alcaide, que não efetuaram qualquer pesquisa das soluções possíveis a fim de aferir eventual conveniência excepcional da contratação realizada, bem como não possuía sequer projeto de implantação do serviço que subsidiasse a escolha, ocorrendo verdadeiro e indevido direcionamento da contratação à empresa Futurekids. Ficou evidenciado, ainda, o não preenchimento dos requisitos descritos no inciso II, do art. 25, da Lei de licitações. Em primeiro lugar, porque diante da ausência de qualquer análise comparativa dos serviços da empresa contratada com o de outros profissionais da mesma área de atuação, não observou o requisito de notória especialização da empresa prestadora de serviço, circunstância que, à exigência da lei, infere que o conceito do profissional em seu campo de especialidade seja tão patente, em função das atividades desenvolvidas, que permita concluir ser o seu trabalho essencial, indispensável ou fundamental e, além disso, indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Em segundo lugar, porquanto não houve singularidade no serviço contratado a justificar a inexigibilidade de licitação, uma vez que o serviço contratado é de prestação corriqueira em unidades escolares por várias outras empresas do ramo. Por certo que, submetido o contrato em questão à perícia junto ao CAEx-Crim, concluiu o laudo pericial, encartado a fls. 489/514, dentre outras considerações, que: "Considerando as pesquisas efetuadas por este Centro chegou-se à conclusão que havia outras empresas, que não a Futurekids, aptas a prestarem os serviços que foram executados por esta e, portanto, havia possibilidade de competição. Não constam no processo indicações que outras empresas foram consultadas, ficando apenas, como documento comprobatório da impossibilidade de competição, o parecer jurídico da Conam. A falta de um ou outro item em seu portifólio não impediria que qualquer outra empresa os fornecesse mediante acordos com parceiros nacionais ou estrangeiros, como o faz a contratada, para oferecer o curso de inglês, por exemplo" (g.n.o.). Por fim, apurou-se que o indigitado Luís Antônio Namura Poblacion, na medida em que sua empresa foi contratada sem o devido processo licitatório, beneficiou-se de tal irregularidade para contratar com o Poder Público Municipal de Avaré".

A denúncia, como se sabe, deve preencher todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, de tal arte que o agente denunciado possa exercer a defesa na sua plenitude. Se os fatos a ele atribuídos não estiverem suficientemente descritos, a denúncia é inepta. Neste sentido: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PACIENTE DENUNCIADO POR CRIME MILITAR (FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO DE PESSOAS - ART. 240, § 5º. C/C O ART. 53, AMBOS DO CPM). INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DO FATO CRIMINOSO E DE SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. MERA REPETIÇÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. INADMISSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, MAS APENAS PARA ANULAR O PROCESSO, AB INITIO, POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. 1. A formulação de qualquer denúncia criminal se acha submetida a exigências legais absolutamente insuperáveis, dentre as quais avulta a da exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP) e, no caso de crimes militares, também as razões de convicção ou presunção da delinqüência (art. 77, e e f do CPPM), sem cujo integral atendimento não pode ser validamente exercido o poder de denunciar ou restará a iniciativa denunciatória carente de aceitabilidade judicial, devendo ser prontamente rejeitada pelo Juiz que a examina. 2. No caso concreto, a denúncia não descreve como teriam ocorrido ou em que circunstâncias se deram os fatos, sequer mencionando as razões pelas quais os denunciados teriam agido previamente ajustados e com objetivos comuns, para justificar a imputação de concurso de pessoas, limitando-se, na verdade, a citar os nomes dos acusados e a repetir a norma legal que teria sido infringida. 3. A pretensão de trancamento da Ação Penal por falta de justa causa por meio do mandamus é excepcionalíssima, sendo firme a jurisprudência desta Corte de que tal somente é possível quando transparece dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, hipóteses não evidenciadas no caso concreto. 4. Em consonância com o parecer ministerial, concede-se a ordem, mas somente para anular o processo ab initio, por inépcia da inicial acusatória, sem prejuízo de que outra seja ofertada, com a observância dos requisitos legais. (Habeas corpus nº 87920/CE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20/05/2008).

O paciente foi denunciado pela prática, em tese, do delito previsto no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. A imputação, no tocante ao paciente, limita-se a dizer que ele concorreu para a consumação do delito, beneficiando-se com a inexigibilidade para contratar com o Poder Público. Não se sabe qual a contribuição do paciente para a prática do delito e, nem mesmo, se teria ele conhecimento, ou não, da necessidade da realização da licitação. Sobre o tema, Eduardo Espínola Filho invoca antiga e sempre atual lição de João Mendes, definindo queixa ou denúncia; é "uma exposição narrativa e demonstrativa". E continua: "Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que a determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde o praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo do delito, dar as razões da convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes". Cf. "Código de Processo Penal Brasileiro Anotado", vol. I, pág. 469, Bookseller, 2000. A imputação, como dizia o saudoso José Frederico Marques, é que precisa ser certa e determinada, e "imprescindível é que nela se fixe, com exatidão, a conduta do acusado descrevendo-a o acusador, de maneira precisa, certa e ben individualizada" ("Elementos de Direito Processual Penal", vol. II, pág. 153, Forense, 1ª edição, 1961, Rio de Janeiro - São Paulo). No caso em exame, a dispensa de licitação para contratação dos serviços foi atribuída aos corréus Wagner Bruno e Regina Célia Custódio Panccioni, Prefeito e Secretária Municipal de Educação de Avaré, respectivamente. Teriam eles, sob a alegação de impossibilidade de competição, contratado o ora paciente para fornecimento de serviços de informática educativa, incluindo projeto pedagógico, assessoria, treinamento e programas de microinformática necessários à implantação de informática educacional na rede municipal de ensino. O valor dos serviços foi de R$1.449.615,36, a serem pagos em vinte e quatro parcelas mensais. A possibilidade, ou não, de abertura de concorrência, para a contratação de serviços, é atribuição do ente estatal e não do prestador de serviços. Ademais, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ao apreciar o contrato celebrado pelo Município de Avaré e o ora paciente, julgou regular a dispensa da licitação, nestes termos: "ACORDA a Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 31 de maio de 2005, pelo voto dos Conselheiros Renato Martins Costa, Relator, Antonio Roque Citadini, Presidente e Fúlvio Julião Biazzi, na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, julgar regulares a inexigibilidade de licitação e o contrato decorrente, recomendando à origem para que, em futuro procedimento, dirija-o à saudável competição, já que disponíveis hoje, no mercado, diversos produtos aptos à satisfação do interesse público nessa área de informática educacional".

Por outro lado, esta Egrégia Corte já decidiu que: HABEAS CORPUS. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/1993. FALTA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA CONDUTA DO DENUNCIADO QUE SE SUBSUME AO DELITO IMPUTADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Reconhecido que não se trata de hipótese de atipicidade do fato, de inexistência absoluta de indícios de autoria ou de extinção da punibilidade, não é de se falar em falta de justa causa para a ação penal, sendo que a alegação de não ter sido demonstrado o elemento subjetivo necessário à configuração do delito demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável de se operar na via eleita. 2. A denúncia, apta a dar início à persecução penal, deve conter os requisitos estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal, de modo que o denunciado, tomando conhecimento da acusação que lhe é feita, possa exercer, de maneira ampla, sua defesa. 3. Revela-se manifesta a inépcia formal da peça acusatória que deixa de descrever, ainda que sucintamente, a conduta praticada pelo paciente que se ajustaria ao artigo 89, caput, da Lei de Licitações, delito a ele imputado, impondo-se o trancamento da ação penal. 4. Habeas corpus concedido. (Habeas corpus nº 50290/DP, relator o Ministro Paulo Galotti, j. em 12.06.2008).

Em suma, não diviso condições de o paciente exercer seu direito de ampla defesa, com base na denúncia oferecida, porquanto sua conduta não foi suficientemente descrita, caracterizada a inépcia formal da denúncia. E, ainda que tivesse a peça inicial sido oferecida nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal, estaria o paciente a sofrer coação ilegal, porquanto a aprovação da dispensa de licitação e do contrato celebrado por ele junto à Prefeitura da comarca de Avaré/SP, pelo Tribunal de Contas Estadual, demonstra a atipicidade de sua conduta. Em face do exposto, concedo a ordem, para trancar a ação penal em relação a Luís Antonio Namura Población. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 09 de abril de 2010.

Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) relator

quinta-feira, 7 de outubro de 2010

Responsabilidade Civil - morte de menor em bueiro - decisão do dia 6-10-2010

Prioridade normal Dados de movimentacao do processo 626857-1

De:
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Subject:Dados de movimentacao do processo 626857-1

626857-1 Apelacao Civel

Protocolo : 2009/277306
Comarca : Andira
Vara : Vara Civel e Anexos
Acao Originaria : 2006.00000401 Indenizacao
Apelante : Adriana Aparecida da Silva e outro
Rec.Adesivo : Municipio de Andira
Apelado : Adriana Aparecida da Silva e outro
Apelado : Municipio de Andira
Orgao Julgador : 1 Camara Civel
Relator : Des. Idevan Lopes
Relator Convocado : Juiz Subst. 2? G. Fernando Cesar Zeni

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06/10/2010 ...s 16:23 - Disponibilizacao de Acordao

Num.Acordao : 35485
Publicacao : A publicar
Atencao : Texto sujeito a revisao de digitacao.

DECISAO: Acordam os membros integrantes da 1 Camara Civel do Tribunal de Justica, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso de Adriana Aparecida da Silva e Reginaldo da Cruz dos Santos e negar provimento ao recurso adesivo do Municipio de Andira, mantendo, no mais, a sentenca em sede de reexame. EMENTA: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICIPIO E DA CONCESSIONARIA DE SERVICO PUBLICO. MENOR QUE CAIU EM GALERIA FLUVIAL E VEIO A OBITO. DANO MORAL. MAJORACAO. DANO MATERIAL DEVIDO AOS PAIS, QUE SAO TRABALHADORES RURAIS DE BAIXA RENDA. APELO VOLUNTARIO PROVIDO EM PARTE E RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. 1. "A indenizacao por dano moral tem carater duplice, pois tanto visa a punicao do agente quanto a compensacao pela dor sofrida, porem a reparacao pecuniaria deve guardar relacao com o que a vitima poderia proporcionar em vida, ou seja, nao pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva. (RT 742/320)" 2.
E dever do Municipio manter as vias publicas em boas condicoes de conservacao e de fiscalizar os servicos das concessionarias, visto que para aquele que sofre o dano, pouco importa quem tenha feito o buraco ou deixado de conserta-lo. E dever do Municipio fiscalizar toda e qualquer obra ou perigo iminente que possa atingir o cidadao dentro de seu territorio, nao se eximindo do dever de indenizar ao argumento de que o bueiro que estava sem a tampa encontrava-se dentro da propriedade de concessionaria de servico pubico (ALL America Latina Logisitica). 3. "A morte do filho menor em acidente, mesmo que a data do obito ainda nao exercesse atividade laboral remunerada, autoriza os pais, quando de baixa renda, a pedir ao responsavel pelo sinistro a indenizacao por danos materiais, resultantes do auxilio que futuramente o filho poderia prestar-lhes. (...) (STJ Resp. 555.036/MT, 3 Turma, rel. Min. Castro Meira)"


Esta mensagem tem carater meramente informativo, nao tendo valor como intimacao ou certidao.

domingo, 3 de outubro de 2010

Domínio Público

4 AULAS

Domínio Público

Considerações Gerais
Terras Públicas
Águas Públicas
Jazidas
Florestas
Fauna
Espaço aéreo
Patrimônio Histórico: tombamento
Patrimônio genético
Proteção ambiental


PONTO

Maritza                                                                    
Ludmila
Twany                                                                            
Cristina                                                                          
Bárbara
Alan
José Sérgio                                                                   
Marcelo                                                                          


CONTRAPONTO

Roberta Janz
Bruna Tiessi
Angélica Furtado
Vinícius
Thaiana
Lívia
Marcela
Marlon

Organização administrativa brasileira


4 AULAS

Organização administrativa brasileira

Considerações gerais
A administração federal
Administração direta e indireta
Os princípios fundamentais da Administração Pública Federal
Os órgãos dirigentes da Administração Federal
Órgãos de Assessoramento
Órgãos da Administração Federal
Entes de cooperação
Sistema de atividades auxiliares
Administração dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios


GRUPO 7                                                                      

Luis Alberto Masson                                               
Náyra Heloisa                                                         
Carla Fernanda                                                             
Letícia Akemi                                                                 
Carlos Sato
Sarah Katsuragawa                                                      
                                                                                          
                                                                                          
GRUPO 8

Bruno Queiroz
Bruno Toaldo          
Renan Borges
Lucas Roma
Júlio C. Aguiar
Tiago Novaes
Enzo Pelegrino
Guilherme César
Daniel Yoneda


Responsabilidade civil da Administração e Controle da Administração

6 AULAS

Responsabilidade civil da Administração

Considerações Gerais
A responsabilidade civil da Administração no Direito Brasileiro
A reparação do dano



Controle da Administração

Considerações gerais
Responsabilidade fiscal
Controle Administrativo
Controle Administrativo do Poder Judiciário e do Ministério Público
Controle legislativo
Controle Judiciário
A administração em juízo


PONTO
Camila Braga                                                            
Daniel Osório                                                                
Eduardo Gonçalves
Luciana Siqueira                                                          
Luiz Fernando
Mariana Gonçalves da Silva                                       
Tainá Oliveira
Walquiria Borges   
Cintia Caroline de Almeida
                                           

CONTRAPONTO
Ana Lúcia Mortari    
Cibely Soares         
Daniela  F. da Silva
Alessandra S.         
Carolina O. Barros  
Maria Cecília            
Suelyn                     
Felipe Ferreira         
Alexandre