Breves Conceitos de Direito Administrativo

ÁLEA 

Segundo o dicionário Houaiss, álea é um termo jurídico cujo significado literal é a possibilidade de prejuízo simultâneo ao do lucro, ou seja, o risco. Da mesma forma, a Enciclopédia Saraiva de Direito define álea como um risco incerto quanto à sua verificação.  A origem da palavra é da famosa frase do imperador romano Júlio Cesar: Alea jacta est, ou seja, “a sorte está lançada”. O termo é amplamente empregado em textos jurídicos, especialmente no contexto dos contratos aleatórios, como os de apostas. Assim, álea pode ser definida como um fato incerto, tanto em relação à sua ocorrência quanto ao momento de sua constatação.

No Direito Administrativo, álea tem o significado de “um acontecimento futuro que influi na economia do contrato administrativo”.  Nesse contexto, a álea administrativa é compreendida como “[...] evento futuro que determina desequilíbrio no contrato administrativo por parte da Administração (fato do príncipe (v)) [...]”.  Trata-se de um conceito fundamental dos contratos administrativos, pois, “como acontecimento futuro que influi na economia desse tipo de avenças, e para estudo da Teoria da Imprevisão” (Araújo, 2007, p. 645). Em termos práticos, álea é o risco que se corre ao contratar com a Administração Pública e estabelecer a responsabilidade daquele que agir em desconformidade com o contrato. 

A doutrina nacional adotou a classificação da doutrina francesa para o termo, distinguindo entre a álea ordinária e álea extraordinária. A álea ordinária corresponde aos aos riscos normais do contrato administrativo, ou seja, é o risco normal do negócio, presentes qualquer contrato firmado entre empresários ou entre particulares e a Administração Pública. Já a álea extraordinária, divide-se em duas categorias: álea administrativa e álea econômica. 

A álea administrativa abrange as modalidades: a) alteração unilateral do contrato; b) fato do príncipe (v) e c) fato da administração (v). A alteração unilateral do contrato ocorre quando a Administração Pública modifica unilateralmente o contrato para melhor adequá-lo ao interesse público, e a alteração ocorrida após a alteração unilateral, deve obedecer à enorme variação existente com relação ao interesse público e também ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O Fato do príncipe (v) caracteriza-se pela edição de norma pública que agrava as condições do contratado no cumprimento do contrato. Fato da administração (v) decorre da “conduta ou comportamento da Administração Pública, como parte no contrato, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico” (Di Pietro, 2008, p. 265). 

A alteração unilateral do contrato pelo Poder Público possui limites que protegem os contratantes. A Lei 14.133/2021, está previsto no art. 104, I, que confere à Administração Pública a prerrogativa de modificar unilateralmente um contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. O art. 130 da Lei de Licitações dispõe que na “alteração unilateral que agrave os encargos do contratado, a Administração Pública deve restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.”  

Por sua vez, a álea econômica está relacionada a fatores externos ao contrato administrativo, ou seja, a eventos imprevisíveis e excepcionais que independem da vontade das partes. Esses acontecimentos inevitáveis podem gerar prejuízos financeiros significativos, comprometendo o equilíbrio econômico do contrato a ponto de inviabilizar o cumprimento de suas cláusulas.

Esse fenômeno é denominado pela doutrina como Teoria da Imprevisão, a qual, para ser aplicada, exige o preenchimento de determinados requisitos: a) que o evento causador do prejuízo seja alheio à conduta das partes; b) que tal evento, além de imprevisto, seja também imprevisível; e c) que o prejuízo decorrente da imprevisão seja de tal gravidade que impeça a conclusão do contrato. Para parte da doutrina, os requisitos são: “a) imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus efeitos; b) inimputabilidade do evento às partes; c) grave modificação das condições do contrato, e d) ausência de impedimento absoluto” (Justen Filho, 2023, p. 318). 

A Teoria da Imprevisão aplica-se à maioria dos contratos celebrados pela Administração Pública, por configurar uma exceção ao disposto no art. 5º, inciso III, da Lei n.º 11.079/2004. Esse dispositivo legal prevê a obrigatoriedade de cláusula contratual que estabeleça a repartição de riscos entre as partes, inclusive os relacionados a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Assim, os contratos de parceria público-privada, regidos por essa norma específica, não se submetem às disposições aplicáveis aos contratos regulados pela Lei n.º 14.133/2021.

O que muda na Lei 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa - com a entrada em vigor da LEI Nº 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019 (Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal)

Art. 6º A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 17. ............................................................................................

§ 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.

..........................................................................................................

§ 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.         (Revogado pela Medida provisória nº 703, de 2015)       (Vigência encerrada)

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhas da inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha.

§ 3^o  No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3^o do art. 6^o da Lei n^o 4.717, de 29 de junho de 1965.    (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.337, de 1996)       (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.472-31, de 1996)

§ 3^o  No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3^o do art. 6^o da Lei n^o 4.717, de 29 de junho de 1965.         (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996)

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5^o  A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 1.984-16, de 2000)       (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

§ 6^o  A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.  (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)      (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 7^o  Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.  (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)        (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 8^o  Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.  (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)  (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 9^o  Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.   (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)    (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 10.  Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.   (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)      (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 11.  Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.  (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)        (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 12.  Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1^o, do Código de Processo Penal.    (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)    (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 13.  Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)