Segundo o dicionário Houaiss, álea é um termo jurídico cujo significado literal é a possibilidade de prejuízo simultâneo ao do lucro, ou seja, o risco. Da mesma forma, a Enciclopédia Saraiva de Direito define álea como um risco incerto quanto à sua verificação. A origem da palavra é da famosa frase do imperador romano Júlio Cesar: Alea jacta est, ou seja, “a sorte está lançada”. O termo é amplamente empregado em textos jurídicos, especialmente no contexto dos contratos aleatórios, como os de apostas. Assim, álea pode ser definida como um fato incerto, tanto em relação à sua ocorrência quanto ao momento de sua constatação.
No Direito Administrativo, álea tem o significado de “um acontecimento futuro que influi na economia do contrato administrativo”. Nesse contexto, a álea administrativa é compreendida como “[...] evento futuro que determina desequilíbrio no contrato administrativo por parte da Administração (fato do príncipe (v)) [...]”. Trata-se de um conceito fundamental dos contratos administrativos, pois, “como acontecimento futuro que influi na economia desse tipo de avenças, e para estudo da Teoria da Imprevisão” (Araújo, 2007, p. 645). Em termos práticos, álea é o risco que se corre ao contratar com a Administração Pública e estabelecer a responsabilidade daquele que agir em desconformidade com o contrato.
A doutrina nacional adotou a classificação da doutrina francesa para o termo, distinguindo entre a álea ordinária e álea extraordinária. A álea ordinária corresponde aos aos riscos normais do contrato administrativo, ou seja, é o risco normal do negócio, presentes qualquer contrato firmado entre empresários ou entre particulares e a Administração Pública. Já a álea extraordinária, divide-se em duas categorias: álea administrativa e álea econômica.
A álea administrativa abrange as modalidades: a) alteração unilateral do contrato; b) fato do príncipe (v) e c) fato da administração (v). A alteração unilateral do contrato ocorre quando a Administração Pública modifica unilateralmente o contrato para melhor adequá-lo ao interesse público, e a alteração ocorrida após a alteração unilateral, deve obedecer à enorme variação existente com relação ao interesse público e também ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O Fato do príncipe (v) caracteriza-se pela edição de norma pública que agrava as condições do contratado no cumprimento do contrato. Fato da administração (v) decorre da “conduta ou comportamento da Administração Pública, como parte no contrato, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico” (Di Pietro, 2008, p. 265).
A alteração unilateral do contrato pelo Poder Público possui limites que protegem os contratantes. A Lei 14.133/2021, está previsto no art. 104, I, que confere à Administração Pública a prerrogativa de modificar unilateralmente um contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. O art. 130 da Lei de Licitações dispõe que na “alteração unilateral que agrave os encargos do contratado, a Administração Pública deve restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.”
Por sua vez, a álea econômica está relacionada a fatores externos ao contrato administrativo, ou seja, a eventos imprevisíveis e excepcionais que independem da vontade das partes. Esses acontecimentos inevitáveis podem gerar prejuízos financeiros significativos, comprometendo o equilíbrio econômico do contrato a ponto de inviabilizar o cumprimento de suas cláusulas.
Esse fenômeno é denominado pela doutrina como Teoria da Imprevisão, a qual, para ser aplicada, exige o preenchimento de determinados requisitos: a) que o evento causador do prejuízo seja alheio à conduta das partes; b) que tal evento, além de imprevisto, seja também imprevisível; e c) que o prejuízo decorrente da imprevisão seja de tal gravidade que impeça a conclusão do contrato. Para parte da doutrina, os requisitos são: “a) imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus efeitos; b) inimputabilidade do evento às partes; c) grave modificação das condições do contrato, e d) ausência de impedimento absoluto” (Justen Filho, 2023, p. 318).
A Teoria da Imprevisão aplica-se à maioria dos contratos celebrados pela Administração Pública, por configurar uma exceção ao disposto no art. 5º, inciso III, da Lei n.º 11.079/2004. Esse dispositivo legal prevê a obrigatoriedade de cláusula contratual que estabeleça a repartição de riscos entre as partes, inclusive os relacionados a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Assim, os contratos de parceria público-privada, regidos por essa norma específica, não se submetem às disposições aplicáveis aos contratos regulados pela Lei n.º 14.133/2021.
