IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ESTAGIÁRIA. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO PRECONIZADO PELA LEI 8.429/92

RECURSO ESPECIAL Nº 1.352.035 - RS (2012/0231826-8) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRIDO: xxxxxxxxxxxxxx ADVOGADO : xxxxxxx 

EMENTA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ESTAGIÁRIA. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO PRECONIZADO PELA LEI 8.429/92. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 

1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público Federal, ora recorrente, contra Michele Pires Xavier, ora recorrida, objetivando a condenação por ato ímprobo, praticado quando a recorrida era estagiária da CEF, consistente na apropriação de valores que transferiu da conta de um cliente, utilizando, para tanto, senha pessoal de uma funcionária da CEF, auferindo um total de R$ 11.121,27 (onze mil, cento e vinte e um reais e vinte e sete centavos). 

2. O Juiz de 1º Grau julgou o pedido procedente. 

3. O Tribunal a quo negou provimento aos Embargos Infringentes do ora recorrente, e assim consignou na decisão: "Por isso mesmo, não se pode considerar probo o contexto em que um estagiário possui poder semelhante ao de um agente público, reclamando cautela a imposição das reprimendas cominadas à improbidade administrativas a eventual excesso do estagiário." (fl. 476). 

4. Contudo, o conceito de agente público, constante dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/1992, abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. 

5. Assim, o estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, se enquadra no conceito legal de agente público preconizado pela Lei 8.429/1992. Nesse sentido: Resp 495.933-RS, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/4/2004, MC 21.122/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/3/2014. 

6. Ademais, as disposições da Lei 8.429/1992 são aplicáveis também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta, pois o objetivo da Lei de Improbidade é não apenas punir, mas também afastar do serviço público os que praticam atos incompatíveis com o exercício da função pública. 

7. Recurso Especial provido. ACÓRDÃO

LAVOU TÁ NOVO TJ-PR anula penalidade imposta a empresa de coletes à prova de bala

O fato de produtos adquiridos pelo poder público via licitação apresentarem defeito dentro do prazo da garantia contratual não basta para configurar descumprimento de contrato por parte do fornecedor. Com esse entendimento, a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná deu provimento a apelação para declarar a nulidade de processo administrativo autônomo que havia penalizado a empresa fornecedora, proibindo-a de participar de licitações e de contratar com a Administração pelo prazo de dois anos. 

Coletes foram reparados após três anos de uso pela Polícia Militar do Paraná

A decisão do TJ-PR, assim, tem como efeito a anulação dessa proibição, que havia sido imposta pelo governador do Paraná a uma empresa de tecidos técnicos que forneceu à Polícia Militar paranaense coletes à prova de bala.

A empresa venceu pregão eletrônico e teve o produto aprovado pela PM do Paraná, após testes balísticos, firmando contrato para fornecimento de 8.718 coletes. Três anos após a entrega, meios de comunicação passaram a noticiar que o equipamento estava com problema, o que levou à realização de testes.

Foram constatados defeitos nos coletes, que passaram por manutenção pela empresa, sem custos, por estarem dentro do período de garantia de cinco anos. Os equipamentos foram depois aprovados em testes realizados pelo Instituto de Criminalística do Paraná. Ainda assim, a empresa acabou submetida a processo administrativo autônomo por irregularidades na execução dos contratos.

Relator, o desembargador Renato Braga Bettega concluiu que a empresa cumpriu as especificações técnicas dispostas no edital de contratação. Assim, entendeu que não é possível concluir por defeitos de fabricação em testes realizados três anos após a entrega dos coletes, inclusive porque o poder público admitiu a possibilidade da incidência de fatores externos, tais como raios ultravioleta, suor e produtos químicos.

Para o TJ-PR, não há hipótese de inexecução contratual, uma vez que os coletes foram devidamente entregues, estavam em uso, não apresentaram situação de ineficiência balística durante o período anterior à descoberta de possíveis falhas e foram devidamente revisados, com os custos cobertos pela empresa contratada.

“Embora os produtos tenham apresentado defeitos dentro do prazo de validade (5 anos), o mau uso e/ou a má conservação podem ter afetado a eficiência dos coletes, sendo excessivamente rigorosa a aplicação de penalidade de proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 2 anos por uma inexecução contratual que, aos olhos deste Relator, não ocorreu”, concluiu o desembargador. 

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0002693-88.2017.8.16.0179

Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 9 de julho de 2020, 22h01

Dispensa de licitação não é ilegal se houver justificativa, diz 2ª Turma do Supremo

Nem toda dispensa de licitação é ilegal ou criminosa, ainda mais se a contratação direta de empresas pelo poder público for feita pela necessidade de continuidade do serviço ou por emergência. Assim entendeu a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal ao absolver, por unanimidade, o deputado federal Dagoberto Nogueira Filho (PDT-MS) na Ação Penal 917.

O parlamentar era acusado de dispensar licitação ilegalmente (artigo 89 da Lei 8.666/1993) e de peculato (artigo 312 do Código Penal) por ter contratado diretamente uma empresa de informática em 1999, enquanto era diretor-geral do Departamento de Trânsito de Mato Grosso do Sul (Detran/MS), para efetivar arrecadação de alguns tributos relativos ao trânsito.

Segundo o Ministério Público Federal, Dagoberto teria instruído previamente uma servidora sobre nomes de empresas que deveriam ser consultadas para a celebração do contrato. A relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, votou pela improcedência da ação para absolver o deputado federal, por não ver provada a materialidade do delito.

De acordo com a ministra, a contratação da empresa de informática sem licitação se deu pela necessidade da continuidade do serviço e da emergência, como alegado pela defesa. Para Cármen Lúcia, o denunciado autorizou a contratação direta com base em fundamentos para a licença da licitação: adotou todas as cautelas necessárias para a contratação temporária, observou o prazo legal de contratação emergencial e fez depois o certame licitatório.

“Não é toda dispensa de licitação que é ilegal, menos ainda criminosa. Portanto, o que ele fez foi exatamente dar cumprimento à legislação e adotar o instrumento cabível”, disse a ministra. Quanto à acusação de peculato, a relatora acolheu a manifestação do próprio Ministério Público Federal, que afirma não existir prova sobre suposto proveito da prática criminosa. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Sem fraude ou prejuízo, dispensa de licitação não é crime, decide STJ

A dispensa de licitação não é crime quando inexistem a intenção de fraude e prejuízos aos cofres públicos. Foi o que decidiu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao trancar uma ação penal movida pelo Ministério Público contra um empresário contratado pela Prefeitura de Campos dos Goytacazes, no interior do Rio de Janeiro, para desenvolver um projeto de construção de casas populares na região. O colegiado constatou que o valor da obra obedeceu ao padrão do mercado.

A contratação ocorreu em caráter emergencial, depois que o município declarou estado de calamidade pública em razão das chuvas ocorridas entre dezembro de 2006 e janeiro de 2007, que deixaram muitas famílias desabrigadas ou em áreas de risco.

O advogado Fernando Fernandes, que ingressou com Habeas Corpus em favor do empresário José Geraldo Gomes Magalhães, dono da empresa Construsan, afirmou que o MP nem sequer indicou na denúncia a intenção do acusado de se beneficiar com a contratação ilegal com o poder público municipal, como prevê o artigo 89 da Lei de Licitações. “A acusação seria de dispensa de licitação, mas a obra foi executada e estava em acordo com os valores de mercado. Ficou comprovado que não houve superfaturamento”, explicou.

O argumento foi acolhido pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que relatou o caso. Na decisão, ele destacou que a denúncia, para viabilizar o contraditório e a ampla defesa, deve observar os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal — a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime, assim como a indicação do rol de testemunhas, quando necessário.

Segundo o ministro, “em nenhum momento há referência ao elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo específico, ou mesmo na descrição de eventual prejuízo decorrente da conduta imputada ao recorrente” na denúncia apresentada pelo MP.

“Destarte, não tendo o Ministério Público se desincumbido de demonstrar o dolo específico de causar dano ao erário e a existência de efetivo prejuízo, verifica-se que inicial acusatória se mostra inepta, impossibilitando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa”, afirmou o ministro, ao votar pelo trancamento da ação penal contra o empresário.

O julgamento foi no último dia 2 de fevereiro e Fonseca foi seguido por todos os membros da 5ª Turma. Fernando Fernandes destacou a importância da decisão. “Hoje já se assentou que não é possível a acusação de crime tributário sem a dívida tributária. Por isso, há o procedimento administrativo fiscal antes, e o pagamento da dívida suspende eventual ação penal. Da mesma maneira, estamos avançando na jurisprudência para o entendimento de que não é possível admitir crime de dispensa de licitação se não houver lesão ao erário. A dispensa de licitação, ainda quando perfeita, pode até gerar consequência, mas no âmbito administrativo, e não no penal.”

Essa não foi a primeira decisão que Fernandes obteve no caso. Em 2013, a mesma 5ª Turma trancou a ação penal movida pelo MP contra a procuradora que emitiu um parecer técnico favorável e o procurador-geral do município de Campos de Goytacazes, que o aprovou. Foi esse documento que embasou a decisão da prefeitura de dispensar a licitação na hora de contratar uma empresa para construir as casas populares.

Na ocasião, a ministra Laurita Vaz, que relatou o HC proposto pelo advogado, concluiu que os procuradores foram denunciados “apenas pela simples emissão e aprovação de parecer jurídico, sem demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputada e a realização do fato típico”.

Para a ministra, “os acusados atuaram dentro dos limites legais e funcionais do ofício”, uma vez que o “parecer possuía caráter meramente opinativo, e não vinculativo”. Fernando Fernandes destacou a importância da decisão “por garantir a liberdade profissional dos procuradores do município”.

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Questão OAB

Qual infração é cometida quando representante de autarquia abre licitação sem permissão?

Processo envolvendo licitações vez ou outra são temas de denúncias de desvio de verbas ou superfaturamento. Veja questão do Exame de 2007.3 e teste seu conhecimento a respeito do procedimento que devem ser seguido por autarquias para realizar licitações

(2007.3) O conselho diretor de uma autarquia federal baixou resolução disciplinando que todas as compras de material permanente acima de cinqüenta mil reais só poderiam ser feitas pela própria sede. Ainda assim, um dos superintendentes estaduais abriu licitação para compra de microcomputadores no valor de trezentos mil reais. A licitação acabou sendo feita sem incidentes, e o citado superintendente homologou o resultado e adjudicou o objeto da licitação à empresa vencedora.

Nessa situação, o superintendente:

a) agiu com excesso de poder.

b) agiu com desvio de poder.

c) cometeu mera irregularidade administrativa, haja vista a necessidade da compra e o atendimento aos requisitos de validez expressos na Lei de Licitações.

d) cometeu o crime de prevaricação, que consiste em praticar ato de ofício (a licitação) contra expressa ordem de superior hierárquico (a resolução do conselho diretor).

Resposta:

A alternativa A está correta – O excesso de poder caracteriza-se pela prática de uma conduta que desatenta ao estabelecida na legislação e nos atos administrativos normativos, como as resoluções, instruções e regimentos.

A alternativa B está incorreta – Ocorre quando a autoridade pratica o ato por motivos ou com objetivos diferentes do que determina a lei e o interesse público. Caracteriza-se mesmo que ela atue nos limites da sua competência.

A alternativa C está incorreta – A situação descrita revela o descumprimento de um ato administrativo normativo, qual seja, uma resolução. A irregularidade administrativa ocorre quando o desrespeito à norma jurídica é irrelevante e não torna o ato nulo nem anulável, somente defeituoso ou ineficaz até que seja retificado.

A alternativa D está incorreta – Vide artigos 319 e 319-A do CP.

Pergunta e resposta extraída do livro Questões Comentadas do Exame da OAB, da editora Revista dos Tribunais, 2010, 3ª edição.