FUNCIONÁRIO DE FATO
O funcionário, servidor ou agente público de fato é aquele que, apesar de ter sua investidura declarada irregular, exerceu suas funções de forma aparentemente regular. A validação dos atos praticados por esses indivíduos se justifica pela proteção à boa-fé dos administrados, que presumem a legitimidade da atuação estatal. Essa validação também se alinha ao princípio da segurança jurídica, garantindo que aqueles que se relacionam com a Administração Pública possam confiar na validade dos atos praticados por seus agentes. Embora sua nomeação seja irregular, a aparência de legalidade de sua atuação leva à validação dos atos praticados.
O funcionário de fato não está obrigado a devolver aos cofres públicos possíveis valores recebidos a título de remuneração, evidente se ele estiver de boa-fé, pois prestou ele serviços laborando em favor da Administração que, por sua vez, não pode se locupletar indevidamente, por isso merecedor da remuneração percebida ao longo do exercício ilegal. O Supremo Tribunal Federal trata o assunto como teoria do funcionário de fato, concluindo que todos os atos praticados nessa situação serão válidos. A validade dos atos praticados pelo funcionário de fato tem seu amparo, segundo alguns doutrinadores, na teoria do órgão (v), que é a manifestação de vontade da pessoa jurídica pública por meio dos órgãos. A vontade que o Estado deve manifestar é, na verdade, a manifestação legal do servidor público, que faz a vez desse Estado na imputação do ato à Administração. A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/21, no art. 5º, inclui o princípio da impessoalidade como regulador dos atos administrativos, pois os destinatários destes atos são os cidadãos, sem distinções.
Diante da situação de um funcionário de fato, a Administração Pública deve manter os atos por ele praticados, mesmo que posteriormente se verifique a irregularidade de sua investidura. A justificativa para essa manutenção reside na aparência de legalidade que envolve tais atos, gerando a legítima expectativa nos administrados de que estão diante de atos válidos. Essa proteção aos administrados se justifica pelo princípio da segurança jurídica, que visa garantir a estabilidade das relações jurídicas. Esse entendimento se funda no princípio da boa-fé, que integra o núcleo do princípio da segurança jurídica, e visa evitar que os particulares sofram prejuízos em razão de falhas ou omissões da Administração.
Não somente o funcionário de fato pode existir dentro da administração pública como também o funcionário de fato putativo, ou seja, funcionário de fato que usurpa do cargo usando do direito alheio de ser investido em cargo público. (Putativo: que se supõe ser o que não é; suposto, supositício. Concedido de maneira falsa a algo ou alguém: título putativo; casamento putativo. (Fonte: https://www.dicio.com.br/putativo/)
Ao fazer uma análise comparativa com o funcionário de fato, o funcionário de fato putativo atuará como se tivesse a investidura legal para o cargo e faz os outros acreditarem que possui legitimidade para exercer a função pública. O funcionário de fato não possui qualquer investidura para o cargo, atuando de forma totalmente irregular. O vício que caracteriza o funcionário de fato putativo é de natureza formal, relacionado a um ato de nomeação ou posse; no caso do funcionário de fato, pode não existir um concurso público, a nomeação foi irregular ou até mesmo ocorre a usurpação de funções. Exemplos são, no caso de funcionário de fato putativo é, então, aquele que tomou posse em um cargo, mas posteriormente descobriu-se tratar de um homônimo que não prestou o concurso, porém, aproveitou-se de um erro do controle do concurso e assumiu em nome de outro exercendo a função por um período, ou seja, acredita-se estar legitimado para o cargo, mas sua investidura possui um vício formal. Ou servidor provado em concurso que começa a exercer a função, porém mais tarde constata-se um vício insanável no ato de nomeação. Neste caso, os atos praticados pelo agente de fato putativo deverão, em princípio, ser convalidados. Já o funcionário de fato não possui nenhuma legitimidade para o cargo, e atua de forma irregular.
Dessa forma, torna-se necessário que se faça corretamente a identificação do agente (putativo ou de fato), pois é fundamental para a análise da validade dos atos praticados e para a imputação de responsabilidades. A distinção apresentada entre essas figuras demonstra a existência de muita complexidade das relações jurídicas no âmbito da Administração Pública e a importância de se observar os requisitos legais para a investidura em cargos públicos.
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